海運保函是海運實務(wù)中常見的擔(dān)保形式之一，保函對航運和國際貿(mào)易的發(fā)展起到了一定的積極作用，亦產(chǎn)生一定的消極影響。自從保函在航運實踐中出現(xiàn)以來，其效力問題一直受到航運界和法律界的關(guān)注。已達(dá)成共識的是，保函對包括收貨人在內(nèi)的第三方?jīng)]有法律效力，即保函不能對抗第三方。
　　《漢堡規(guī)則》吸收了這一觀點，并在其第十七條對保函問題作立法嘗試。我國保函問題的最早案例是廣州海事法院所審理的“柳林海”輪保函糾紛案，最高人民法院在1988年10月4日對該案的批復(fù)中，也確立了海上貨物運輸?shù)耐羞\人為換取清潔提單而向承運人出具的保函，對收貨人不具有約束力。
　　對惡意保函在其相對雙方間的效力如何認(rèn)定和處理，下面筆者結(jié)合“特羅皮坎納”輪保函糾紛案，談?wù)勔恍┐譁\的認(rèn)識。
　　1990年8月5日，原告所屬“特羅皮坎納”輪靠泊秦皇島港裝載被告所屬中國蠶豆。8月6日11：30時至14：00時，因下大雨該輪停止作業(yè)。14：30時，該輪船長發(fā)出了內(nèi)容為“我們很遺憾地通知你們，大量的有些潮濕和雜物混合貨物裝進(jìn)了我們貨船1號和7號艙，因此我們要求你們對上述問題的出現(xiàn)負(fù)責(zé)”的聲明。
　　8月7日，被告出具了內(nèi)容為“特羅皮坎納”輪的船長通知我們一批潮濕和由雜物組成的貨物裝入你們的貨船1號和7號艙，對出現(xiàn)這種問題我們表示愿意負(fù)責(zé)的保函。8月8日，原告簽發(fā)了NO1清潔提單。同日，駛離秦皇島港，駛往其他港口繼續(xù)裝貨。
　　11月9日該輪駛抵意大利卡塔尼亞港，11月16日開始卸貨。由于貨物遭受雨淋后在艙內(nèi)保留三個月且航行中遇到酷熱天氣，致使部分貨物損壞并變質(zhì)，原告因此賠付收貨人31萬美元，后依據(jù)保函起訴被告，要求其承擔(dān)原告賠付收貨人的損失。
　　此案的關(guān)鍵問題就是保函性質(zhì)及保函在承托雙方間效
　　力的認(rèn)定和如何處理。
　　對于保函善意和惡意的劃分，沒有法律規(guī)定可依據(jù)。筆者認(rèn)為，主要應(yīng)從承托雙方出具保函的主觀意愿，當(dāng)時的客觀情況和造成的危害后果等幾方面綜合分析。
　　惡意保函（亦稱具有欺詐性的保函）表現(xiàn)為，主觀上承托雙方出具保函具有欺騙第三方的故意，在保函出具的客觀情況上，并非是由于認(rèn)識上的差別或技術(shù)上的原因（如“柳林海”輪案的情況），而是在貨物的表面狀況明顯不良或有瑕疵，且承托雙方都已意識到貨物會發(fā)生損壞的情況下，通過承運人未在提單上如實批注、簽發(fā)清潔提單，從而侵害了不知情的善意取得該提單的持有人或收貨人的合法權(quán)益，造成收貨人的巨大經(jīng)濟損失。這是惡意保函的基本特征。
　　當(dāng)然海運實踐中表現(xiàn)各種各樣，要具體情況具體分析，從主觀上的欺騙故意、客觀上非認(rèn)識或技術(shù)原因、危害后果嚴(yán)重等構(gòu)成要件上，考慮裝船貨物的特性等具體情況嚴(yán)格掌握惡意保函的認(rèn)定。
　　結(jié)合“特羅皮坎納”輪案來看，本案貨物裝船期間正值雨季，本案貨物在集港和裝船過程中遭受雨淋，潮濕和混有雜物的蠶豆已裝入船艙。對于這一情況，從船長聲明和托運人傳真來看，承托雙方是已知的。本案貨物的運輸要經(jīng)過漫長的航程，途經(jīng)氣候炎熱的熱帶地區(qū)，且該輪沿途要停掛諸多港口裝卸貨。對這一點該輪船長是清楚的。那么對于蠶豆這種糧谷類貨物遭受雨淋裝入船艙，肯定要發(fā)生損壞。這一基本的航運常識和貿(mào)易常識承托雙方應(yīng)該知曉。事實上承托雙方都已意識到貨物要發(fā)生損壞，所以該輪船長聲明要求托運人負(fù)責(zé)，托運人承諾負(fù)責(zé)。因此，從本案的具體情況來看，承托雙方出具保函的主觀故意欺騙收貨人是顯而易見的。
　　根據(jù)清潔提單的記載，收貨人應(yīng)收取完好貨物。但該輪在卸貨港卸下貨物大量腐爛變質(zhì)，造成收貨人嚴(yán)重的經(jīng)濟損失，增加了額外的索賠費用。
　　因此，從以上幾個方面來看，本案所涉保函應(yīng)屬于惡意保函。承運人以國內(nèi)大宗土特產(chǎn)的保函換清潔提單是慣例的抗辯主張，并不能改變保函惡意的性質(zhì)。
　　惡意保函由于本身所具有的特點，決定了其前提行為違法，通過承托雙方惡意串通、隱瞞事實真相，達(dá)到謀取不當(dāng)利益的非法目的，損害第三方的合法利益。這種建立于非法基礎(chǔ)上的虛假的文件，在承托雙方間不具有法律效力。
　　那么，對承運人依此保函向托運人索賠應(yīng)如何處理？我國法律沒有針對性規(guī)定，司法實踐中也缺乏此類案例可供參考。
　　在審理“特羅皮坎納”輪一案時，有人主張適用我國合同法關(guān)于無效經(jīng)濟合同的處理方式，即“根據(jù)造成合同無效的雙方當(dāng)事人的責(zé)任，由雙方按比例分擔(dān)責(zé)任”。理由是：惡意保函是承托雙方合意的結(jié)果，其無效是雙方造成的，并且托運人通過保函謀取了不當(dāng)利益，而承運人只是賺取了貨物的運費，對承運人因保函所遭受的損失理應(yīng)雙方分擔(dān)，這樣處理也符合公平原則。
　　上述觀點從合同法的角度講有一定的道理。但筆者認(rèn)為，對承運人依據(jù)惡意保函向托運人索賠的案件，要從對惡意保函危害性充分認(rèn)識的基礎(chǔ)上，來決定對此類案件的處理方式。
　　收貨人訂立合同購買的不是受損的貨物，保函帶給他的延誤、困難和損害或者引起的法律訴訟是大量的。同樣，保險人意欲承保的也不是業(yè)已受損的貨物，保函帶給他的損失也可能是巨大的。
　　惡意保函破壞了提單這一重要商業(yè)文件在航運和國際貿(mào)易中的作用，影響了人們對提單固有作用的信任，違反了人類所應(yīng)遵守的公共秩序，擾亂了航運、貿(mào)易市場，惡意保函比一般的無效經(jīng)濟合同有著更大的破壞作用。所以，我們應(yīng)正視其危害性的存在，對承運人據(jù)此向托運人索賠，采取嚴(yán)格的態(tài)度。
　　筆者認(rèn)為，從杜絕此類保函的產(chǎn)生，維護正常的航運、貿(mào)易秩序的角度出發(fā)，對承運人援引此類保函向托運人的索賠權(quán)利，應(yīng)加以否定。

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